工信国际 徐程锦

（图片来源：中华网）

　　美国出口管制制度中与中国利益相关的主要是美国商务部管理的军民“两用”产品和技术（简称“两用”）的出口管制。“两用”出口管制的法律基础是1979年颁布的《出口管理法》（EAA, P.L. 96-72）。由于《出口管理法》已于2001年8月过期，目前“两用”出口管制的法律基础是《国际突发事件经济权力法》（IEEPA，P.L. 95-223）对美国总统在突发紧急情况下的特殊授权，但《出口管理法》中的相关规定仍然适用。

　　《出口管理法》授权美国总统为国家安全、外交政策，或供应短缺之目的实施出口管制，此外，在管制目录的基础上建立出口管制机制。《出口管理法》是在冷战期间制定的法律，美国国会的一些议员以及大部分美国商业界代表都认为该法的内容已经过时，在此基础上建立的“两用”出口管制制度不利于美国企业参与高科技产品的国际竞争。而且，该法限制出口的部分高科技产品已有其他国际卖家，继续限制也无助于促进防止大规模杀伤性武器扩散的公共政策，因此不如尽早放松“两用”出口管制。

　　负责“两用”出口管制的是美国商务部下属的产业和安全局（BIS）。根据官方统计，在2012财年，产业和安全局处理了23229项受管制项目的出口申请，涉及的产品和技术价值约2040亿美元，其中约1130亿美元涉及原油出口。在所有出口申请中，产业和安全局驳回了不到1%的申请，其他部分申请是附条件通过。

　　为执行“两用”出口管制，美国商务部颁布了《出口管理条例》（EAR，15 CFR 730-774），其中包括《商业管制目录》（CCL）。《出口管理条例》是研究美国“两用”出口管制最重要的法律文件。值得一提的是，《出口管理条例》对于“出口”的定义很宽泛。该条例第734.2(b)(1)款规定，“出口”的含义包括实际运输或转移受管制项目，也包括将受管制的技术或软件透露给外国人。根据第734.2(b)(2)-(3)款的解释，此处所谓技术或软件的透露既可以发生在美国，也可以发生在外国；“透露”技术或软件的方式包括外国人检视原产于美国的设备、口头交换信息、将在美国获得的知识或技术经验在国外应用。按照如此宽泛的定义，即使是双边投资中的技术合作都有可能触犯“出口”管制的规定。因此，《出口管理条例》建立的“两用”出口管制制度的潜在影响远超国际贸易领域。

　　《出口管理条例》建立的“两用”出口管制制度主要由两部分组成。第一部分是基于《商业管制目录》（CCL）和《商业国家列表》的管制体系；第二部分是基于“最终用途”和“最终用户”的管制体系。 《商业管制目录》（CCL）是受《出口管理条例》管制的产品、技术和软件的列表，该目录将受管制项目分为10个类别，分别是:

?核材料、设施，和设备；
?材料、有机物、微生物，和毒物；
?材料处理；
?电子；
?计算机；
?电信和信息安全；
?激光和感应器；
?航海和航空电子设备；
?海洋产品和技术；以及
?推进系统、空间飞行器，和相关设备。

　　这10大类别中的每一个类别又被分为5个功能组，分别是：（1）设备、集成和原件；（2）检测、检验和生产设备；（3）材料；（4）软件；以及（5）技术。《商业管制目录》中列出的所有受管制项目就被分别归入这50个分组中（10大类别×5个功能组）。每个受管制项目按其类别和功能组被分配一个出口管制分类号（ECCN），作为该受管制项目的代码。对于每个受管制项目，《商业管制目录》都详细列出管制理由（以代码表示）、例外情况，以及对受管制项目特征的说明。整个《商业管制目录》共478页。

　　每个受管制项目下的管制理由是非常重要的内容，因为这是连接《商业管制目录》和《商业国家列表》的纽带。只有将《商业管制目录》和《商业国家列表》结合起来，才能判断出某个具体项目是否受“两用”出口管制制度管辖。若受管辖，则该项目的出口必须获得美国商务部的批准。《商业国家列表》以表格形式呈现。表格的纵坐标是所有国家的名称；横坐标就是管制理由。管制理由共有8项，分别为（1）生化武器；（2）核不扩散；（3）国家安全；（4）导弹技术；（5）地区稳定；（6）武器条约；（7）犯罪控制；和（8）反恐。若某一国家与某一管制理由的交点处有“X”标记，则说明向该国的“两用”出口因该理由而受管制。

　　《商业管制目录》与《商业国家列表》结合起来就构成了《出口管理条例》下的第一部分“两用”出口管制体系。以向中国出口电信设备为例，该体系运行方式如下。若美国甲公司欲向中国乙公司出口一种能在-55°C到124°C区间运行的电信设备，经查询《商业管制目录》发现，该种设备属于电信类设备、集成或原件，在《商业管制目录》中编号为“5A001.a.3”。对于电信类设备、集成或原件（即“5A001”分组中列出的所有产品或技术），《商业管制目录》列出的管制理由包括国家安全（代码NS）和反恐（代码AT）。据此，在《商业国家列表》中查询NS和AT两列，发现在NS列与中国这一行相交处有“X”标记。因此，美国甲公司向中国乙公司出口该特种电信设备时就必须先获得美国商务部对于“两用”出口的批准。

　　除基于《商业管制目录》和《商业国家列表》的出口管制体系外，《出口管理条例》还规定了基于“最终用途”或“最终用户”的管制体系。根据《出口管理条例》第736.2(b)(5)款的规定，任何人不得在“明知”的情况下向第744条规定的各类“最终用途”或“最终用户”出口。值得注意的是，基于“最终用途”或“最终用户”的管制体系并未规定哪些具体项目不得出口。换言之，原产于美国的任何产品、技术或软件都有可能因为其“最终用途”或“最终用户”落入《出口管理条例》第744条规定的情况之一，而需要获得美国商务部批准才能出口。这还仅是逐案审查,即美国商务部会根据交易具体情况决定是否批准出口。有一类“最终用户”更加不幸。若买方企业出现在第744条附件1列出的实体名单中（“最终用户”黑名单），则美国商务部在审查时会直接建立“不予批准出口”的法律推定，除非企业能提出十分强大的证据推翻该不利推定。事实上，这类买方企业基本不可能获得美国商务部的出口批准。

　　第744条第21款专门规定了针对中国和俄罗斯因“军事最终用途”而实施的出口管制措施。该款规定，任何人不得在“知道”或“接到产业和安全局通知”的情况下向中国或俄罗斯出口第744条附件2中列出的产品或技术。第744条附件2是专门为第21款而制定的附件，其中列出的产品按照《商业管制目录》的形式进行分类，实际上是在《商业管制目录》范围之外针对中国和俄罗斯又增加了一部分受管制项目。

　　《出口管理条例》规定了商务部对“两用”出口管制的审查程序。首先，交易双方在交易完成前应当主动查询《出口管理条例》及相关附件，判断交易涉及的产品或技术是否属于美国“两用”出口管制项目。若是，交易双方应当主动向美国商务部提交审查和批准出口的申请。在收到交易方提交的申请后，美国商务部应当在9天内做出决定，可能的决定结果包括批准、拒绝、退回补充信息，或将申请转交其他部委做出决定。若商务部将申请转交其他部委，该接受申请的部委应当在30天内向商务部做出反馈，建议商务部批准或拒绝出口申请。若不同部委之间对于是否批准出口产生争议，该争议将由一个类似各相关部委联席会议的委员会进行审理并向美国总统提交建议，由美国总统做出是否批准出口的最终决定。整个出口申请审查和批准程序，包括部委间争议解决时间在内，必须在90天内完成。

（作者：工信部国际经济技术合作中心WTO与涉外法律研究所徐程锦。欢迎转发，转发请注明出处）

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