摘要：促进气候有益技术尽快在全球范围内推广和应用是应对气候变化的关键所在。然而，气候有益技术转让的国际治理存在较大障碍。从国际法角度讲，这种转让障碍体现出的是国际法在调整气候有益技术转让行为上的失灵。基于市场范式下气候有益技术转让相关国际立法的法经济学范式分析框架，对当前的国际气候有益技术转让相关法律进行了反思，并提出了存在的问题。研究发现：由于缺乏促进气候有益技术转让问题上统一的国际立法，气候有益技术转让的国际治理障碍表现出制度上的诸多冲突性。市场范式无法为气候有益技术转让这样的特殊问题提供足够的、能优先环境利益的、可预测法律后果的治理空间。

关键词：气候有益技术转让；市场范式；国际治理

一、引言

　　气候变化作为当前全球面临的最大的环境风险，已经成为攸关人类生存和可持续发展的重大挑战。从环境风险来源上讲，人为原因造成气候变化的证据十分充足，占主导地位的环境风险是“人造风险”，即人类的决策与实践活动所引发的风险。应对气候变化风险需要国际治理，但现实的状况是，国际治理呈现出不力甚至失败的局面。一方面，随着气候风险的升级，国际治理的需求在不断被强调，但另一方面，气候变化风险仍在持续恶化，国际治理未在气候问题上产生更加积极的效果。在应对气候变化的国际治理中，普遍包括减缓、适应、技术、资金四种路径的共同作用。 其中，促进气候有益技术尽早地在全球范围内普及和应用是解决气候风险问题的根本途径，但气候有益技术面临着难以转让到发展中国家的困境。气候有益技术转让具有不同于普通技术转让的三点特殊性。特征之一是既有典型的商品属性又有明显的公益属性。商品属性容易论证。公益属性可分减缓和适应来解释。减缓技术带来全球减缓温室气体的效应，具有全球的正外部性。适应技术则在局部地区具有正的外部性。这类技术的特征之二是商品属性与公益属性的显现的时间维度不一致。商品属性显现的经济成本与效益即时发生，而公益属性显现的减缓与适应气候变化的社会效益往往需要滞后几年、甚至几代人。这类技术的特征之三是涉及面广泛、社会经济层面影响巨大，区别于其它全球环境公约所涉及的边界清晰的环境技术。对于如此量大面广的技术，很难量化地评估其商业属性和公益属性的确切价值；在平衡其商品属性和公益属性时，带来了前所未有的难度。气候有益技术转让的障碍反映出环境利益与经济利益的紧张关系，其根源在于相关国际法律的治理过程存在利益难以协调甚至利益难以实现的问题。由于技术转让领域国际统一法的缺失，包括知识产权制度、国际贸易制度和国际气候制度等多样化的国际法制实际上影响着气候有益技术的转让过程。因此，本文所谓的气候有益技术转让领域的国际治理主要包括上述与调整气候有益技术转让相关的国际法的治理。面对气候有益技术转让所包含的复杂利益，现有的这些法律制度是否促进了气候有益技术转让的发生？又是否通过协调发挥了在这一问题上的合力呢？法与法之间是否存在不一致和冲突以至于阻碍了气候有益技术转让的进程呢？本文基于市场范式的理论与实践分析框架，试图分析和理清这些问题。

二、市场范式的分析框架

　　本文主要应用了法经济学范式的分析框架。法经济学范式的分析框架，是一种全新的法学理解系统和理论框架。法经济学范式分析框架由一整套基本假设、基本标准、运行原则和基本方法构成。这样的分析框架关注作为社会资源配置系统的法律制度，也关注法律背后的经济逻辑。本文从气候正义的视角运用法经济学范式的分析框架，目的是通过分析法律规则的形成和现状以及法律人在既定法律规则下的行为反应以重新评估现有的法律法制在促进气候有益技术转让问题上的正当性。从国际立法角度讲，促进技术转让不仅是气候公约确定的发达国家的承诺，而且也是国际贸易法所规范的对象。 迄今为止，市场经济理论与实践占据着国际法律与政策制定、评估和研究的主流，我们称之为“市场范式”。法律经济学的分析定义了市场范式的三个基本假定：（1）个体（理性人），其特征是，每一个从事经济活动的人都是利己的，力图以自己的最小经济代价去获得自己的最大经济利益。法律经济学观点认为，“人是其自利的理性最大化者”，人们会对激励（incentive）作出反应，即，如果一个人的环境发生变化，而他通过改变其行为就能增加他的满足，那他就会这样去做。（2） 集体行动，其特征是，市场范式构建了一个没有个体独立道德自律特征的集合。在这种范式下，集合是个体喜好的叠加，因而这时的集体行动主要关注在没有强迫或欺骗交易的情况下建立足够的合作，以满足大多数人的物质利益。由于集团内广泛存在的“搭便车”现象，为了维护自身利益的最大化，在信息不对称的情况下，一个“理性人”总是会选择不参与集体行动来实现对自身利益的维护。因而市场范式下集体行动的问题主要表现为“集体行动困境”——“囚徒困境”。（3）政府行为的合法性。在市场范式下，政府仅有两个功能，一是，监督和审查合同；二是，当市场失灵和没有政府参与的财富分配难以实现时提供一种代理决策。因此在这种范式下，政府的功能在于回应性地效仿市场分配。政府通过制度建设达到集体行动的效益最大化的目标。场范式下政府行为的合法性在于其维持存在的市场、个体的财产和个体交易（处置）其财产的权利。市场范式下，政府是回应型的，政府也有追求即期收益最大化和转移发展成本的偏好。 因此，政府对长远社会经济发展的预期对其政策选择不会产生什么影响，反而是政府的政绩观和对近期经济发展目标、即期收益的偏好会左右其政策选择, 从而对厂商、家庭及环境系统产生影响。市场范式定义的三个假设决定和解释了个体的选择如何转化成了法律和政策（见表1）。

　　法律经济学分析将市场范式的基本原则定位为卡尔多效率标准，并认为这一效率标准与市场范式所使用的成本-效益分析方法是兼容的。卡尔多效率原则（又称为“帕累托改进”）为通过法律寻求最大化私人利益和最优化社会利益（补偿社会利益）提供了的合理性。在具体应用范式理论进行法律分析时，不能仅仅考虑范式的理论分析框架，而且需要考虑具体的法律政策空间是如何形成的，即在这种范式下，法律的制定过程是如何实现的？根据卡尔多效率原则，市场范式包含了两种情景模式，可以称之为实践模式—— “利益最大化模式”和“利益最优化模式”。通过将相关的立法还原到这两种实践模式中，能够检验相关法律制定的根源和过程，在市场范式内，相关立法往往的从利益最大化过渡到了利益最优化的阶段以应对情势的发展。市场范式假设这种立法的过渡能够实现对经济利益以外的社会公共利益的平衡。然而事实真的如此吗？通过对气候有益技术相关法律治理的实证分析，可见一斑。

三、对气候有益技术相关法律治理的实证分析

　　技术转让的国际治理经历了一个漫长的过程。在这一漫长的变化中，环境保护和应对气候变化的需求逐渐融入了其中，进而推动了技术转让制度的全球化，并最终识别和确立了气候公约领域促进气候有益技术转让的特殊需求。按照前面区里的分析框架，我们在这一部分重点从纵向的制度史的回顾和横向的气候立法与贸易立法的冲突进行实证的分析。

（一）气候有益技术转让国际治理的纵向回顾

　　纵向的制度史回顾运用市场范式下的两阶段的实践模式“利益最大化”模式和“利益优化”模式，从纵向角度回顾并评述气候有益技术转让相关法律制度的变迁，试图观察：在市场范式下，相关法律和政策能否为促进气候有益技术转让提供足够的法律和政策空间？

1. 20世纪90年代以前的技术转让相关立法——“利益最大化”模式

　　在“利益最大化”模式下，经济立法占据着主要的政策空间。市场范式下的效率原则使得当市场失灵发生时，政府以效仿市场想要做出的价值判断来进行决策。最终这一草案的谈判由于发达国家和发展中国家的利益分歧而以失败而告终，纠其原因是：基于对发展中国家在技术转让中的特别待遇之上的技术转让的国际立法不符合市场范式下个体追求经济利益最大化的经济合理性。这一时期的气候有益技术转让国际治理的主要特点是：（1）这一时期，技术转让主要以产权立法和国内立法为主，直接关注技术转让的立法首先在国家立法层面得以展开，从中可以概括出一些共性的特征；但国家立法不足以解决国际技术转让问题。同时，也出现了创立国际技术转让统一法的尝试，并且技术转让的第一次国际立法的尝试就是从提出理清知识产权在技术转让中的作用开始的——《国际技术转让行动守则（草案）》。然而，这一尝试以失败而告终，纠其原因是：基于对发展中国家在技术转让中的特别待遇之上的技术转让的国际立法不符合市场范式下个体追求经济利益最大化的经济合理性。（2）知识产权制度被认为与技术转让议题直接相关，占据了主流的意识形态。技术转让最初在国际上得以提出也是在知识产权在技术向发展中国家和欠发达国家转让中的作用的这样一个讨论的背景下。然而，知识产权制度并不能解决或者说囊括国际技术转让所面临的所有的问题。这一措施的有限性以及国家立法在此问题上的有限性，表明技术转让不能是一个在国家层面就能解决的问题，也不是一个在国际层面仅靠知识产权制度就能解决的问题。这些立法实践均为创立技术转让的国际立法提供了必要性。当时主流的意识将技术转让被迫与知识产权联系在了一起，但当时的知识产权的国际立法仍是较为松散的，技术的国际传播基本没有可以遵循的国际规范。（3）这一时期，气候有益技术并未出现，与之相关的环境保护技术转让尚未被贸易规则明确纳入调整范围。尽管多边贸易体制在1947年的协定中已经将环境保护作为了遵守协议的例外条款——GATT1947的第20条（b）、（g），但GATT规则真正与环境有关的规定只有1979年东京回合达成的《补贴与反补贴守则》和《贸易技术壁垒协议》中的一些条款。在GATT框架中，《贸易技术壁垒协议》属于任意性协议，其对GATT成员的约束力是十分有限的，到乌拉圭谈判时，该协议也仅有40多个缔约方，因此，在GATT框架下，只有《补贴与反补贴协议》直接提及了环境保护。（4）20世纪80年代，国际环境治理运动蓬勃兴起，技术转让问题开始受到了国际环境公约的关注，最为典型的例子是这一时期《联合国蒙特利尔破坏臭氧层物质管制议定书》的签订和生效。在严格的经济意义上，蒙特利尔协定看似摆脱了集体行动的“零和游戏”的困境，达成了双赢的博弈：发达国家公司可以继续享有垄断性专利的收益，发展中国家可以继续享受低成本的氢氯氟碳化合物直到2016年。然而，真正的输家是环境本身和我们共有的星球。市场范式之效率原则将环境保护置于非常次要的地位。

2. 20世纪90年代以来技术转让相关的立法——“利益优化”模式

　　随着环境问题的日益严重，单纯的以追求利益最大化的方式已经不能适应市场发展的需要。市场范式做出了自我调整。福利经济学的补偿原则被融入到市场范式中，卡尔多-希斯克的效率原则为这种优化的市场范式提供了可以遵循的原则。即受损者可以得到市场自动的补偿，使这种分配恢复到公平的水平上。在这样逻辑指引下，效率在这一阶段被定为，不是最大化利益而是努力找到经济和环境长期的优化关系，公共政策用以修复市场失灵成为这个模式下的主流。20世纪90年代以来的国际立法反映了这种模式的特征：（1）随着气候变化等全球环境问题的加剧，自20世纪90年代起，与技术转让相关的国际环境立法蓬勃发展。至今为止，技术开发与转让仍是《联合国气候变化框架公约》谈判的重要议题，但进展十分缓慢。尽管技术机制建立后的重要职能之一就是要实现政策上的指导，但如何撬动现有政策的不足，通过政策的调整来实现公约承诺显然并不是该谈判关注的重点。通过发展中国家的技术需求评估，目前识别出来一些具有共识的技术转让中的障碍，法律法规环境便是其中之一，但显然，对这一影响因素的考察并没有提上气候谈判的日程。知识产权制度对促进应对气候变化技术转让的作用在气候谈判中持续受到热议，但始终没能成为正式的谈判议题。可见，气候谈判进程实际上仍是缺乏对本质环境价值的认识的，是无法脱离市场范式的产物。这一政治谈判作为一种政策选择过程，实际上仍然是以市场的效率标准作为核心原则，并依此效仿了市场的做法，巩固了市场范式下对个体利益最大化的追逐。目前，气候政策领域主流的政策评价指标是：具有环境成效明显、成本效益好、分配效应公平、可接受度高。同时气候政策评价的过程中，通常主要运用依据的是成本-效益分析方法，这种分析方法突破了方法学的客观性，将市场效率原则纳入其中。这导致环境有效性难以成为制定和评判气候政策的优先价值。可见这种模式中虽然摒弃了仅仅关注个体喜好是否得到最大满足的追求，但却无法摆脱市场范式将效率置于核心地位的本质。（2）同一时期，多边贸易规则在规范气候有益技术转让问题上有所发展。1995年， 新建立的世界贸易组织（WTO）成为了有实体机构设置的世界多边贸易体系。WTO贸易管理职能的强化表明：纯粹的市场规则并不能解决所有问题，而且随着贸易问题与发展问题的关系愈加密切，经济利益与社会利益的冲突逐渐加剧，“政府”作为经济治理的守护人，其制定政策预防市场失灵和保障社会利益的功能愈加重要。建立WTO的《马拉喀什协定》明确了可持续发展和贸易开放的联系，以确保市场开放与环境和社会目标协调发展。1995年《与贸易有关的知识产权协定》（Trips协定）被纳入了多边贸易体制，知识产权正式与贸易问题挂钩，并实际上成为技术转让所必须遵循的国际规范。这一时期，多边环境立法和多边贸易立法几乎同时起步。但从现状来看，多边贸易立法自成体系发展迅速并影响巨大，而多边环境立法却发展缓慢。两类法律也已经在各自的法律文件中交代了不妨碍另一类利益得以实现的内容，这意味着“法律协调”已经在“利益优化”模式中得到考虑。但是这里的“法律协调”，是一种法律衔接，主要通过消极的方式，通过一些原则性的规定，试图实现法律间自然而然的目标趋同。这一时期的另一个明显特征是，对知识产权制度与公共利益的对立情况越来越多，尤其在公共健康领域，《多哈公共健康与Trips协定的宣言》是一次公共利益取得胜利事实。发达国家不满足于现有的TRIPS协议的保护标准，其另辟蹊径，通过签署的各类协定，实际上提高了以其为中心的知识产权保护的标准。这些做法使得所谓给发展中国家获取技术预留的灵活政策空间实则化为泡影。这表明WTO所致力于协调的贸易与环保技术转让之协调是以贸易义务能否得到落实为标准，这注定了气候有益技术转让在WTO体系下不会被作为环境利益并优先考虑。因为在市场范式下，多边贸易体制不论如何阐述发展其“例外权”，但归根结底它最终要维护的是自由贸易。

（二）气候有益技术转让国际治理的横向分析

　　从本质上看，促进贸易自由化目标与促进最新、最先进的气候有益技术的跨国流转和在全世界范围内的传播，从而改善全球的环境污染的目标是一致。然而，问题在于发达国家很可能不同以往在进口环节对不符合其环保标准的商品的进口限制，而是采取在出口环节，对有利于其核心竞争力的高技术采取限制出口。而发展中国家则正是希望这些环境技术能够尽快引进。因而气候有益技术转让中所体现出的气候立法与贸易立法的冲突不同以往。贸易与气候变化聚焦于气候有益技术转让这一现实而棘手的问题上时，不仅存在冲突而且依照现有的判断是难以避免的。在考虑了当前气候公约下技术转让之承诺靠现有制度实现的困境之后，苦于技术上缺乏能力但又急于通过技术应对气候变化的发展中国家短期内最直接的引进先进的急需要的气候有益技术的方式便是采取一定的单方面行政措施加以引导。在这种情况下，发展中国家的单方面措施与WTO贸易规则的一致性问题将面临法律的考验。 横向的冲突分析主要考察当前国际气候立法与贸易立法之目标、原则、立法形式、争端解决和举证责任分配问题上所体现出来的冲突性，这些冲突性阻碍了法律对气候有益技术转让行为的有效调控。

1. 应对气候变化目标与贸易自由化目标的冲突

　　气候公约在其第3.5条款支持缔约国为应对气候变化而采取的单方面措施，但也同时强调这中单方面措施不能对贸易产生武断、任意和变相的限制。这一原则性条款是气候公约在处理应对气候变化目标与贸易自由化目标之冲突的指导性条款。而相形之下，WTO贸易法体系至今还没有直接以“应对气候变化”的语言出现的协调性条款。暂且将GATT1994之“一般环境例外”理解为可期处理应对气候变化和贸易自由发展之冲突的协调性条款，但是存在的问题又是GATT1994之“一般环境例外”之效力是否遍及WTO下的任一协定？这种疑问依旧是未解的。再从WTO组织的职能权限看，WTO在处理贸易自由和应对气候变化关系时必将存在局限性：首先，WTO 本身并不是环保组织，若它处理贸易与气候变化的协调，其协调职责也仅限于影响应对气候变化的贸易政策/措施和对贸易有显著影响的应对气候变化政策的贸易政策/措施。全球减排温室气体以应对气候变化的国际法进程的停滞，从另一侧面影响 WTO 专家组和上诉机构的判断，因为目前对多边环境条约的认可度正在某种程度上下降，各国维持从金融危机中缓慢复苏的经贸利益成为最优政策选择。其次，WTO的作用是推动贸易自由化，为此目标它需要确保潜在的应对气候变化政策不构成贸易壁垒。即使这样，为了平衡贸易和环保的利益以确保WTO制度的优越性，WTO也会监督贸易规则不对成员国国内的环境保护造成阻碍。但是，正如上文论证的，WTO协调应对气候变化目标与贸易自由化目标之冲突的出发点是固定的，即优先实现贸易目标。此外，气候公约与Trips协定之目标也存在明显的冲突。这导致应对气候变化技术转让的行为受制于对Trips协议之义务的谨慎遵守。因而，发展中国家在气候公约谈判中强调必须解决知识产权问题，必须澄清是哪些法律因素限制了Trips协定向发展中国家采取单边行动？又是什么限制了包括Trips协定在内的WTO法律体系气候有益技术相关的知识产权措施辩护方面发挥作用？

2. 共同但有区别责任原则与非歧视待遇原则的冲突

　　气候有益技术转让之公共利益属性决定了对其法律调整应当考虑到发展中国家作为技术接受国的特殊情况。气候有益技术转让的气候公约承诺也依循这样的考虑而设立，并体现出公约“共同但有区别责任”原则的坚守。然而，这样的承诺目前在公约下难以落实在行动上。当气候有益技术之转让以许可贸易的方式在国与国之间流转时，WTO贸易规则必将是这种法律行为所需要遵循的普遍规则。WTO多哈协议31.1（i）为环境与贸易问题的链接提供了法律依据。但WTO下并没有因为要处理环境与贸易问题而提出和遵循一个“共同但有区别责任原则”。尽管WTO贸易规则也有“特殊优惠待遇”制度，但前文的分析已经发现，这一看似承认了落后国之特殊情形的特殊制度，并非针对发展中国家而设立。而作为一项普遍的贸易行为，所需要遵循的乃是WTO之基本原则——非歧视原则。非歧视原则是WTO 赖以存在的最主要的原则，它确立了国与国之间在贸易往来中的平等关系，被认为是实现公平贸易的基础。Trips协定作为气候有益技术贸易行为发生时所涉及到的主要WTO之规则，应当视为《马拉喀什建立世界贸易组织协定》的下位法，其规定必须与该总协定的规定相符。因而，尽管Trips协定存在一些形式上满足了利益平衡之需和公共利益保障的条款，但根据这些条款所实施的措施仍必须遵循非歧视原则。很明显，一旦气候有益技术的国际转让以贸易的形式得以发生，所面临的就是不再受到气候公约之“区别”责任之保障，而要在国与国之间一视同仁，实行无差别的纯粹的市场化调整。这再次印证了，自知识产权之保护被纳入WTO多边贸易体系之后，这一制度之实质已经沦为发达国家实现其经济利益最大化的工具，知识产权的公益性因“以贸易为主导”而难以得到保障。

3. 事后救济式立法与风险预防式立法的冲突

　　长期以来，事后救济式的立法模式是市场范式下的惯常做法和经济贸易立法的基本逻辑。这种立法模式可以称之为，“等着瞧”的决策模式，并且这种模式实际上在应对不确定性的决策中也一直占据着主导地位。在应对气候变化背景下，以技术的转让实现应对变化的目的决定了气候有益技术贸易不应当将潜在的纠纷和危害留到事后处理。这是由气候变化作为一种环境风险的本质所决定的。气候公约作为环境立法，确立了风险预防原则，然而，气候公约下的风险预防原则并没有在促进气候有益技术转让方面发挥实质性的作用，造成这种不足的主要原因还在于气候有益技术的转让过程受到WTO贸易法的调整。因而如果WTO贸易法也能在立法模式上遵循风险预防原则并应用到促进气候有益技术转让方面，才有可能配合和实现气候公约之技术转让的目标。 从整体来讲，WTO作为贸易立法，并没有确立风险预防的法律原则。20世纪90年代以来，风险预防原则逐渐开始从环境保护领域向国际贸易领域渗透，主要有WTO下的SPS协议，和TBT协议。上诉机构还在荷尔蒙案中肯定了风险预防原则的重要性和发展成为国际法一般原则的可能。由此可见，以自由贸易为宗旨的WTO 也认为，为保护环境，保护人类和动植物的生命健康，即使在科学依据不充分的时候，也可以临时采取限制进口的措施，这使得在获取科学证据之前，一国可实施预防性措施的权利还是得到了一定程度的承认。然而，多边环境协定的原则要求在缺乏足够多的科学证据时就采取行动，不需要明显的因果关系存在，主要考虑行动采取的潜在收益和风险成本比。但WTO下SPS协议措施采用的合理基础在于它是否具有充分的科学依据，虽然受限的出口成员方可以通过WTO贸易争端裁定机构进行裁决，而且可能做到较为公证的判决，但由于争端裁决的时间较长，对方的目的已经达成。SPS协议使用风险预防原则的前提是实施风险评估，但风险评估本身具有很强的隐蔽性。例如在美欧荷尔蒙牛肉纠纷中，上诉机构认为，SPS协议措施所依据的风险评估，应不限于纯粹科学的定量资料，也可以是非定量的实施或定性资料，这使得在实践中以“预防”的名义限制进口变得更加容易。因此，WTO下适用风险预防原则面临被滥用的风险。风险评估本身实际上与价值判断息息相关，这意味着风险评估的标准和手段存在不同。贸易立法目前在这方面也是爱莫能助，因为如果以风险预防原则的适用给予环境协定下的那种较为宽松的程度，很可能使得相关成员国以贸易之名行保护之实的工具，反而不利于保护环境。也正是因为WTO的这一出发点，一刀切的单方面行动均受到更为严格限制，而作为气候有益技术转让，谋求的很可能是各国基于预防原则而实施一定的单方行动，争取这样的转让发生，也就是这种情况下，技术需求国更期待自由的技术贸易，而技术输出国，很可能希望通过否定预防原则的积极作用而形成保护其相关贸易的不要实现。在这种情况下，如果WTO坚持严格限制风险预防原则的施用，实际上迎合了发达国家的利益和需求，限制了气候有益技术方面的自由贸易。

4. 争端解决及举证责任分配问题上的冲突

　　众所周知，国际贸易发展之所以迅速和完善，是得益于一套完善的国际贸易制度的设计和运行。而争端解决方式是这一套完善的制度中的“最大功臣”。在促进气候有益技术向发展中国家转让方面，也有很多观点认为WTO更适合解决这一问题，主要原因也是有赖于一套完善的争端解决司法程序。单从“有和无”的问题看，WIPO和UNFCCC在处理争端上的确要逊色于WTO。在WIPO内部没有一套适用于国家间的争端解决机制。巴黎公约和伯尔尼公约分别在其第28条和第33条中，规定了成员国若不能通过协商来解决争端，一国可向国际法院起诉以解决争端。但这两个条文又指出成员国可以对以上规定提出保留，允许由其决定是否接受国际法院的管辖。这使得争端解决的前提即管辖权的确定上存在着致命的缺陷，而且至今也尚无通过国际法院解决国家间知识产权争端的先例。所以，这种“外置型”的争端解决规定其价值是十分有限的。UNFCCC的争端解决程序见于UNFCCC公约第14条的规定。如第14.1规定，缔约方发生争端时，应寻求通过谈判或其他和平方式解决争端，争端解决方式有谈判、提交国际法院裁决、仲裁和调解。该款之规定实际上重申了《联合国宪章》第33条关于争端解决的规定。也就是说，气候公约自身并没有单独的专门性的争端解决机构。这也体现了它“软法”的特征。专门性争端解决机制尽管标志着一旦纠纷发生，当事方能够找到一个理想的纠纷解决的场所甚至最终达成各方均能接受的一个解决方案，但是并不代表这样的机制就一定能够体现公平并一定能够实现正义。在气候有益技术转让问题上，由于这一法律行为本身并非只涉及UNFCCC、WIPO或WTO其中的任一单一法律体系，因而争端解决机制的“有无”问题本身并不是关键。问题的关键在于，什么样的争端解决机制能够维护促进气候有益技术向发展中国家转让的相关措施的合法性？由于这样的措施还没有发生诉至WTO争端解决机构的情况。因此对上述问题的判断，仅能凭借已经发生过的WTO下的环境案例之专家组或上诉机构的裁决情况，仍然很难得出对未来确定性的预期。

　　市场范式还影响到了相关立法在争端发生后的证明责任的分配问题。从范式之实践模式，我们发现市场范式下，在处理集体行动困境问题上，惯常所坚持的标准是防止“搭便车者”。这种标准，决定了但凡对贸易造成不合理影响的行为，受到指控的一方需要证明自己的行为没有对贸易造成不合理影响，而起诉方则仅需要对这种贸易的不良影响与失控方的行为之间的关系提供初步的证明。即便是GATT第20条之一般环境例外，其举证责任也是援用该例外的成员承担证明该措施不构成此类例外的滥用的举证责任。在这样的范式下，即便是针对应对气候变化的行为，依旧普遍沿用上述标准。这本身就意味着关注的焦点没有将应对气候变化的损失纳入考量范围这加重了无辜的为了应对气候变化而采取了单方面措施的主体的责任。在WTO争端中，也曾出现过一些积极的改变。在欧共体荷尔蒙案中，WTO争端解决专家组和上诉机构对于举证责任承担就给出了相反的意见。在此案中，专家组的意见是，实施有关卫生措施的成员方应承担举证责任，在有关的措施高于国际保护标准时更应如此。申诉方只需做出其他成员方违反SPS协议的初步（prima-facie）证明， 这之后举证责任就转移到了实施措施的成员方那里。然而，上诉机构却推翻了专家小组的结论。上诉机构认为，协议第2条第2款规定实施卫生措施的成员方必须保证“措施的实施仅在为保护人类、动物和植物生命或健康的必要限度内实施”，这与争端解决过程中的举证责任并无联系，一个成员方在实施卫生措施时不遵守国际标准的行为并不能导致它必须承担普遍的或特殊的举证责任的后果，这样做实际上是对成员方的一种惩罚。上诉机构认为SPS协议下的举证责任不同于GATT第20条中的举证责任。上诉机构对于举证责任的认定引发了一个重要后果，那就是在WTO 体制下成员方对SPS协议措施提出申诉的难度将要比关贸总协定时期大为增加，因为申诉方在案件开始时就必须承担重要的或者说实质性的举证责任。欧共体荷尔蒙案上诉机构的结论对于GATT时期认定举证责任的标准作出了根本性的变更。上诉机构这种对举证责任的判断基于特殊的“科学证明原则”，为保全公共健康利益提供了机会，然而，针对SPS协议的这种举证责任的特殊处理是否能沿用到将来处理气候有益技术转让的争端中，仍是不确定的。

四、结论

　　前文的分析表明，通过法经济学市场范式的分析框架，我们能够更清楚地观察气候有益技术转让国际治理的变迁和相关法律之间的关系，也能够更加具体地描述、解释、预测该领域的国际治理的未来趋势。在对气候有益技术转让国际治理的分析中，市场范式的分析框架还实现了如下两种融合，从而体现出分析上的便利：一是对国际治理分析的国际法路径和国际政治路径的融合，这不仅使得我们关注了相关国际法本身，也关注了这些国际法达成背后的国际政治和决策过程；二是国际治理分析的理论与实证的融合，这不仅使得我们避免了从实证到实证的法律解释学的局限，也使得我们更加关注法律的实然与应然的结合，从而避免了法的正义价值的缺失。

　　前文的纵向分析表明，市场经济范式下，所谓的经济合理性主导着一切规则的制定，并主导着规则是否合理的评判标准。在这种标准的指引下，任何的规则的制定均是为了满足效率最大化的目的而服务的。随着经济全球化的发展，国与国之间的联系日益紧密，任何个体间的贸易往来均不再仅对交易双方产生影响，而是超越了经济领域并扩展到了关乎全人类的环境恶化和环境风险问题。在这样的背景下，“利益优化”成为立法的主流意识形态。在这种模式下，效率被定位为，不是最大化利益而是努力找到经济和环境长期的优化关系。[] 这一阶段，气候有益技术转让被作为经济外部性问题，使得环境问题纳入了经济的语境，在这种语境下技术工具主义理念被强化。因而，这一时期的环境立法和后续的规则并非旨在保护环境，而是旨在保护经济的长期增长。然而，在市场范式下，在气候有益技术国际转让问题上，单靠环境立法或者国际贸易立法中仅存的协调均无法促进气候有益技术向发展中国家尽早转让。根本原因是：市场范式下的立法自始至终无法将环境保护的目标置于优先位置；而基于这样的立法前提，相关的国际规范就不能为气候有益技术的国际转让行为提供制度上预见性。前文的横向分析表明，国际气候立法与国际贸易立法在促进气候有益技术转让上存在冲突：一是，应对气候变化目标与贸易自由化目标的冲突。这种冲突直接反映了贸易立法无法优先实现应对气候变化的本质特征。二是，共同但有区别责任原则与非歧视原则的冲突。这种冲突反映了市场范式下，应对气候变化与贸易自由之间存在到底是追求实质公平还是形式公平的选择问题。三是，事后救济式立法与风险预防式立法的冲突。这种冲突由贸易立法和环境立法的性质不同而产生，因而贸易立法的滞后性和难以预见性的立法模式正是使得气候有益技术转让这一风险问题的难以避免的根源。四是，争端解决及举证责任分配方面的冲突。这些冲突起源于国际法律规则之立法动力是否考虑了道德伦理问题。这些冲突体现了国际法律规则以什么样的“底线标准”为限，进而反映出贸易与应对变化两种利益在市场范式下难以协调。

　　最终我们的结论是：现有的国际治理在促进气候有益技术转让方面存在种种弊端。这些弊端是结构性的弊端——市场范式的基本假设和运行所遵循的基本原则和所依赖的实质性基础决定了，市场范式无法为气候有益技术转让这样的特殊问题提供足够的、能优先环境利益的、可预测法律后果的法律与政策空间。对中国而言，未来参与促进气候有益技术转让的国际治理，一是需要强调遵循《联合国宪章》的精神，发挥联合国在促进气候有益技术转让的国际治理上的核心作用，并强调相关国际治理在此问题上的重新协调。二是针对此问题，需要结合自身在气候有益技术上的利益，预判我国在国际经贸规则和国际气候政策相关领域的立场和建设性的方案。

【参考文献】
1. 徐本鑫, 李媛媛, 曾庆枝. 基于风险分配的环境风险应对法律机制探究[J]. 昆明理工大学学报 (社会科学版), 2014 (1). 57.2. 冯玉军. 法经济学范式的知识基础研究[J]. 中国人民大学学报, 2005, 4: 130-136.
3.Sen, Amartya K. 1979. “Rational Fools.” In Philosophy and Economic Theory, edited by Frank Hahn and Martin Holls[M]. Oxford, U.K.: Oxford University Press. 87-109 pp.
4. 理查德波斯纳（著），蒋兆康 （译）. 法律的经济学分析（第七版）（中文第二版）[M]. 法律出版社, 2012. 19.
5. Gillroy, J. M. Justice and Nature: Kantian Philosophy.?Environmental Policy, & the Law [M]. Washington DC: Georgetown University Press.2000, 19pp.
6. Gillroy, John Martin, and Maurice L. Wade, eds.?The moral dimensions of public policy choice: beyond the market paradigm[M]. University of Pittsburgh Pre.2004, 8pp.
7. Posner. The Economics of Justice[M]. Cambridge, Mass.: Harvard University Press.1983, 37pp.
8. Posner, Richard. Economic Analysis of Law. 2nd ed[M]. Boston: Little, Brown.1977,21pp.
9. 李寿平. WTO 框架下贸易与环境问题的新发展 [J]. 现代法学, 2005, 27(1): 32-38.
10. Pinchot G. Breaking new ground[M]. Washington, D.C.: Island Press, 1998. 219pp.
11. IPCC, 2007: Climate Change 2007: Mitigation. Contribution of Working Group III to the Fourth Assessment Report of the Intergovernmental Panel on Climate Change.B. Metz, O.R. Davidson, P.R. Bosch, R. Dave, L.A. Meyer (eds) Cambridge University Press, Cambridge, United Kingdom and New York, NY, USA. 751pp.
12. IPCC, 2014: Climate Change 2014: Mitigation of Climate Change.?Contribution of Working Group III to the Fifth Assessment Report of the Intergovernmental Panel on Climate Change?[Edenhofer, O., R. Pichs-Madruga, Y. Sokona, E. Farahani, S. Kadner, K. Seyboth, A. Adler, I. Baum, S. Brunner, P. Eickemeier, B. Kriemann, J. Savolainen, S. Schl?mer, C. von Stechow, T. Zwickel and J.C. Minx (eds.)]. Cambridge University Press, Cambridge, United Kingdom and New York, NY, USA.?171.
13. Ashby E. Reconciling man with the environment[M]. Stanford University Press,1978,56pp.
14. Maclntyre A. Utilitarianism and Cost-Benefit Analysis: An Essay on the Relevance of Moral Philosophy to Bureaucratic Theory'in Sayre [J]. 1977, 224pp.
15. 李威. 气候与贸易交叉议题的国际法规制[J]. 广东商学院学报, 2012, 27(3): 89-97.
16.周跃雪. TRIPS 协议专利 “例外条款” 与公共健康问题[D]. 中国政法大学, 2006. 44.

（本文收录于《“走出去”与企业法治——“一带一路”建设的机遇与挑战》，北京：法律出版社，2016年版，第306-318页。）

法律所工作动态

法律所预警信息

法律所预警研究

法律所专家观点

法律所重大课题