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译自：2017年1月13日【美国】国会研究服务局
编译：工业和信息化部国际经济技术合作中心 黄婧

【编者按】2017年1月13日，美国“国会研究服务局” (The Congressional Research Service)发布《数字贸易与美国的贸易政策》研究报告。报告指出，数字贸易在全球经济和贸易中扮演了重要的角色，但多边贸易协定并没有适应数字贸易的复杂性，强调美国国会应在塑造全球数字贸易政策方面发挥关键作用，应对日益增长的贸易挑战。以下是报告对美国双多边谈判中数字贸易规则的分析。

　　世贸组织协定对数字贸易的某些方面仅仅作了比较有限的规定。多哈回合停滞不前，而一些成员希望讨论电子商务等新议题。这两者共同驱动了世贸组织之外的双边和多边贸易协定快速增长。美国在其双边和多边贸易谈判中包括了数字贸易规则，并将继续扩大其影响力。

一、美国现有的自由贸易协定（FTA）

　　自2003年与新加坡签署协定以来，美国就在其自由贸易协定中规定了电子商务章节。美国自由贸易协定中的电子商务章节通常以认识到电子商务作为经济驱动因素和消除电子商务贸易壁垒的重要性开头。大多数章节包含有关数字产品非歧视，禁止关税，透明度，中小企业等领域合作，跨境信息流动和促进开展电子商务对话的规定。一些自由贸易协定还规定了消费者保护合作，提供电子认证和无纸贸易。所有自由贸易协定均包含了例外条款，确保成员方能实现合法的公共政策目标，从而保护了监管的灵活性。

　　美国自由贸易协定电子商务章节第1条：

　　“缔约方认识到电子商务带来的经济增长和机会，避免阻碍电子商务使用和发展的重要性，以及WTO协定适用于影响电子商务的措施。”

　　在目前生效的美国自由贸易协定中，美韩自由贸易协定（KORUS）规定了最有力的数字贸易规则。除了之前自由贸易协定的相关规定之外，美韩自由贸易协定还规定了访问和使用互联网，确保消费者选择权和市场竞争的条款。最重要的是，美韩自由贸易协定是美国自由贸易协定中首个明确处理跨境信息流动的协定。其电子商务章节中承认了跨境信息流动的重要性，防止对跨国数据使用构成障碍，但没有明确提及本地化要求。美韩自由贸易协定的金融服务章节还包含一个具体的可执行承诺，允许“在机构的正常业务过程中需要进行数据处理”的情况下进行跨境数据流动。

二、《跨太平洋伙伴关系协定》（TPP）

　　《跨太平洋伙伴关系协定》（TPP）是12个亚太国家（包括发达国家和发展中国家）倡导的自由贸易协定。该协定对美国具有经济和战略意义，于2016年2月4日正式签署。国会必须通过执行立法，TPP协定才能在美国生效。在考虑TPP时，国会需权衡该协定在实现TPA谈判数字贸易目标方面是否取得足够进展，值得通过执行立法。

　　TPP超越了美韩自由贸易协定和早期美国自由贸易协定中的数字贸易规则。总的来说，协定旨在促进数字贸易，信息自由流动，并确保开放的互联网。与数字贸易有关的规定包含在TPP的多个章节内，如电子商务、金融服务、电信、技术性贸易壁垒、知识产权等。这显示了数字贸易壁垒和议题的复杂性。TPP鼓励各方成为取消关税的WTO《信息技术协定》的成员。在审查TPP时，信息通信技术服务和电子商务工业贸易咨询委员会（ITAC 8）批准了该协定，认为TPP促进了美国的经济利益，并为该委员会所代表的行业带来了公平和互惠。

　　TPP对数字贸易有几项创新性规定，包括：

? 禁止跨境数据流量限制和数据本地化要求，但金融服务和政府采购除外。 ? 禁止将源代码披露或转移作为市场准入的条件，但有例外。 ? 要求缔约方通过在线消费者保护和反垃圾邮件法律，以及隐私权法律框架。 ? 对于使用加密技术的产品禁止要求技术转让或访问专有信息。 ? 澄清知识产权执法规则，对网络盗窃商业秘密规定刑事处罚。 ? 鼓励缔约方之间在协助中小企业利用电子商务，以及隐私和消费者保护方面开展合作。 ? 促进网络安全方面的合作。 ? 保障跨境电子卡支付服务。 ? 覆盖移动服务提供商，促进国际漫游收费合作。

　　除了政府采购之外，TPP允许对数字贸易承诺作出例外，以实现保护健康、安全和国家安全等合法的公共政策目标。与其他自由贸易协定一样，TPP还包括不符措施的附件，其中各国通过谈判将具体的法规、法律或行业排除在协定义务之外。例如，日本的不符措施包含对“电信和互联网服务”的国家安全审查要求。除非一国在不符措施中列为例外，否则TPP的“负面”清单方式将确保新服务或创新涵盖在协议义务之下。

　　TPP第一次要求缔约方拥有保护个人信息的法律框架。 TPP的批评者认为这些条款含糊不清，并且不包含隐私保护的明确最低标准。支持者指出，TPP规定了参考“相关国际机构的指南”，这可能包括亚太经济合作组织（APEC）的隐私框架。

　　虽然大多数行业倡导者支持TPP，但批评者指出，金融服务不被电子商务章节涵盖。相反地，金融服务章节基于美韩自由贸易协定的措词规定了一个涵盖跨境数据流动的单独条款。但美韩自由贸易协定不包含TPP电子商务章节的禁止本地化要求。

三、《服务贸易协定》（TiSA）谈判

　　诸边《服务贸易协定》（TiSA）的谈判于2013年4月启动，在世贸组织之外进行，目标是在2017年结束谈判。TiSA的23个成员占世界服务贸易总额的70%，包括美国、欧盟、澳大利亚等。一些关键的主要新兴市场（包括巴西、中国和印度在内），目前还不是TiSA谈判的成员。

　　虽然TiSA中非歧视（MFN）适用于所有服务行业，但与TPP不同，TiSA的市场自由化承诺正在以一种混合方式进行谈判。就是说，针对服务市场自由化的具体市场准入义务采用正面清单方式进行谈判，参加方“选择列入”特定服务行业；而国家待遇义务则以负面清单方式进行谈判，参加方可以“选择勾除”某些行业或子行业。正面清单可能被认为没有那么雄心勃勃，因为新发明或行业创新不会涵盖在TiSA之下，除非参加方未来明确将他们列入进来，这是快速发展的数字贸易世界的潜在关注。

　　虽然TiSA的最终结构和涵盖部门仍在谈判中，但是为数字贸易制定共同规则是美国的一项关键利益。与TPP的规定类似，TiSA中关于数字贸易或电子商务的章节或附件很可能涉及处理跨境数据流动、消费者在线保护、可互通性等方面的贸易壁垒问题。然而，TiSA谈判存在两个障碍，欧盟不愿提出一项数据流动的建议，也不愿承诺TiSA的非歧视义务涵盖“新服务”（其中许多可能是数字化服务）。

　　要求TiSA成员之间就数字贸易议题开展监管合作和持续对话提供了一条继续前进的路径，这不必改变每个TiSA成员的现行法律。谈判者可决定在网络安全问题上进行国际监管合作，或者在TPP中支持中小型企业。谈判者可采用足够开放的语言推动贸易和处理不断演进的技术，同时运用足够具体的语言足让监管机构保护隐私和网络安全。关于TiSA的技术性讨论仍在继续，但在特朗普行政当局决定如何继续谈判之前TiSA谈判暂停。

四、《跨大西洋贸易和投资伙伴关系协定》（T-TIP）谈判

　　T-TIP是美国和欧盟在2013年启动的谈判，旨在减少和消除货物、服务和农业方面的关税和非关税壁垒，扩大世贸组织的承诺，建立全球贸易规则和纪律，以及处理新议题。数字贸易是一个关键领域，因为它对跨大西洋贸易具有重要意义。通过互联网提供的服务占到美欧服务相互出口的大多数。目前T-TIP谈判暂停，直到特朗普政府决定如何继续谈判。

　　如果谈判继续下去，T-TIP可在若干领域处理数字贸易问题。除了为数字产品提供增强的市场准入规定外，潜在的T-TIP可涵盖解决数字贸易非关税壁垒的承诺。监管合作的条款可包括行业具体承诺（如ICT行业）和横向承诺（如利益相关方参与、透明度）。美国和欧盟具有“不同的法律传统、监管路径和市场结果”，以及不同的限制跨大西洋数字经济一体化的决策方式。另一个重点领域是加强数字贸易的规则和纪律，如关于促进跨境数据流动和处理本地化要求（如数据存储或服务器位置要求）的承诺。T-TIP的其他特征包括保护和实施版权等知识产权的规则，对互联网服务提供商（ISP）责任限制和“合理使用”例外的平衡。这些知识产权规则可防止强制转让源代码，对网络盗窃规定刑事诉讼程序等。

　　美国和欧盟在T-TIP中对数字贸易问题的处理可能受到一系列其他因素的影响，如欧盟的“数字单一市场”倡议，新修订的欧盟数据保护政策，欧盟-美国隐私保护法案的实施，以及英国脱欧（“Brexit”）。数字贸易问题也可能是未来美国和英国之间双边自由贸易谈判的焦点。

五、其他国际数字贸易论坛

　　鉴于数字世界的交叉性，数字贸易问题涉及隐私、国家安全等其他政策目标和优先事项。尽管国际贸易协定可能是美国向贸易伙伴施加严格义务的一种方式，但并非每个问题都适合于国际贸易协定，而且并非每个国际伙伴都能够或愿意履行这些承诺。在贸易谈判之外的其他国际论坛上，美国可使用其他工具来鼓励应用高水平、非约束性的最佳实践和原则，提高各方期望。

　　二十国集团（G-20）。有影响力的二十国集团是确立共同原则的场所，数字问题最近也被列入二十国集团的议程。二十国集团领导人在2015年11月的会议上发表了一项包含互联网经济新规则的声明，认识到全球经济增长和发展面临的机遇和挑战，确认不采取或支持为了商业竞争优势利用ICT盗窃知识产权的行为，承认尊重和保护隐私的需求。中国作为二十国集团2016年的主办国，选择了“构建创新、活力、联动、包容的世界经济”为主题，提供了进一步讨论数字经济并制定全球规范的机会。

　　七国集团（G-7）。七国集团信息通信技术（ICT）部长会议于2016年4月在日本举行。会议发表了联合声明，强调了基础设施投资、数字素养、可接入性的重要性，提出促进跨境数据流动、隐私和数据保护以及网络安全，通过开放市场、交互操作标准促进创新，保护知识产权，推动研发等。美国可与七国集团伙伴合作，将这些原则纳入更广泛的二十国集团。

　　经合组织（OECD）。经合组织提供了又一个讨论原则和规范确保数字经济蓬勃发展的论坛。2016年6月在墨西哥举行了主题为“数字经济：创新、增长和社会繁荣”的部长级会议。会议讨论了开放的互联网和数据流，基础设施和连接，数字信任和劳动技能等问题。会议通过的部长宣言承认数字经济的增长和变革影响及不断演变的挑战，宣布支持信息、创新和新兴技术的自由流动，并提出应建立互信、减少电子商务的障碍和提供更多机会。该宣言还承认需平衡公共政策目标，纳入整个社会的角度。美国可以与经合组织伙伴合作，通过具体的行动计划或承诺来加强这些原则。

　　亚太经合组织（APEC）。亚太经合组织论坛提供了另一个分享最佳实践的机会，并就欠发达数字经济和工业发展中国家更为关注的问题制定高级别原则。亚太经合组织电子商务指导小组（ECSG）协调亚太经合组织的电子商务活动，并推动建立可预测、透明、一致的电子商务法律、监管和政策环境。在ECSG框架内，亚太经合组织正在制定和实施一个与现有APEC隐私框架一致的跨境隐私规则体系。亚太经合组织的举措以地区为重点，反映了处于不同发展阶段的经济，并包括行业参与，但这些举措可为扩大至全球提供基础。基于其自愿性质，亚太经合组织可作为潜在的多边协定的孵化器。因此，通过参与亚太经合组织，美国可致力于在该地区建立原则和规范，并在全世界推广。

　　监管合作。国会可考虑由涉及数字贸易具体领域的美国监管机构（如美国联邦贸易委员会、海关和边境保护局）与海外对应部门合作，从而更好地协调监管要求，减少阻碍或歧视数据、商品和服务自由流动的不一致和冗余规定。在线隐私、跨境消费者保护以及在线合同生成和执行规则是监管合作的潜在领域。欧盟-美国隐私保护法案是监管机构共同努力解决这类问题的一个范例。

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